jura-basic (Lexikon: Kaufvertrag Nacherfüllung Fehlgeschlagen) - Grundwissen
   

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Kaufvertrag (Nacherfüllung)

Fehlgeschlagen

Rz. 6

a) Liefert der Verkäufer dem Käufer eine mangelhafte Sache, ist der Verkäufer zur Nacherfüllung verpflichtet. Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl

  • die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder

Nachbesserung und Ersatzlieferung können fehlschlagen und nicht zur Erfüllung führen.

b) Nach zwei Nachbesserungsversuchen (z.B. Reparaturen) gilt die Nachbesserung grundsätzlich als fehlgeschlagen (§ 440 BGB@).

Beispiel: Eine Reparatur ist mangelhaft, wenn der angezeigte Mangel nicht beseitigt worden ist oder kurze Zeit nach der Reparatur wieder auftritt.

Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen nach dem BGH bei besonderer (technischer) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (BGH, 15.11.2006 - VIII ZR 166/06 unter Tz. 15).

Hat der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen und tritt der Fehler erneut auf, trägt nach dem BGH der Käufer die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung (BGH, Urteil vom 11. 2. 2009 - VIII ZR 274/07 unter Rn. 15). Dies ergebe sich aus § 363 BGB@. Der Käufer muss aber nicht darlegen und nachweisen, auf welche Ursache der Zustand (Mangelsymptom) zurückzuführen ist. Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin auftritt (BGH, BGH, 09.03.2011 - VIII ZR 266/09), siehe auch Reparatur fehlgeschlagen.

c) Ist die Nachbesserung fehlgeschlagen, dann kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten, ohne dem Verkäufer zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung zu setzten (§ 437 Nr. 2 BGB@ iVm § 440 BGB@).

Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt (§ 440 BGB@).

Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Verkäufer generell mehrere Versuche zur Behebung des gleichen Mangels hat. Mehrere Nachbesserungsversuche hat der Verkäufer nur, wenn der Käufer dem Verkäufer keine Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Möglich ist, dass der Käufer dem Verkäufer bereits bei der ersten Mangelanzeige eine Frist zur Nacherfüllung setzt, denn der Verkäufer schuldet eine mangelfreie Sache. Hat der Käufer dem Verkäufer bei der ersten Mangelanzeige erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung bestimmt, dann kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten (§ 323 Abs. 1 BGB@).

Empfehlenswert ist, dass der Käufer bei der ersten Mangelanzeige dem Verkäufer eine Frist zur Nachbesserung setzt. Denn der Verkäufer schuldet eine mangelfreie Sache kraft Gesetz (vgl. § 433 Abs. 1 BGB@). Solange die Sache mangelhaft ist, hat der Verkäufer nicht erfüllt. Erbringt der Schuldner (Verkäufer) eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten (vgl. § 323 Abs. 1 BGB@). Wird gleich bei der ersten Mangelanzeige eine Nachbesserungsfrist gesetzt und besteht der angezeigte Mangel nach der Fristsetzung fort, war die Fristsetzung erfolglos. Für den Rücktritt ist dann ein Rückgriff auf § 440 BGB@ (zwei Nachbesserungsversuch) nicht mehr erforderlich. Interessant ist die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M., 14.11.2019 – 16 U 42_19, wonach auch dann, wenn dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist, ein Rücktritt erst dann möglich sein soll, wenn zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers nicht zur Beseitigung des Mangels geführt haben. Das OLG hat die Revision zum BGH zugelassen.

d) Nicht geregelt ist der Fall einer fehlgeschlagenen Ersatzlieferung (§ 440 spricht lediglich von Nachbesserung). In der Literatur wird bei der Nachlieferung ein Fehlschlag angenommen, wenn die Ersatzsache denselben Fehler oder einen neuen Mangel hat und zu befürchten ist, dass auch die zweite Lieferung mangelhaft sein werde


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Dokument-Nr. 000272, © jura-basic 2020

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